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　　2015年，北京市高级人民法院在（2015）高行（知）终字第1969号“功夫熊猫 KUNGFUPANDA”商标异议复审纠纷案中，认定电影名称“功夫熊猫”享有“商品化权”，可以作为一种“在先权利”受到保护，并在判决中明确使用了“商品化权”这一表达。这一判决引发了实务界和法理界对于“商品化权”的正当性基础及其保护范围的激烈争论。

　　由于我国在立法层面至今未对“商品化权”进行明确规定，目前我国主要通过司法实践来推进对于虚拟角色名称、电影名称、乐队名称和自然人姓名等客体的“商品化权”的保护。现东莞商标注册公司基于司法解释和判例中涉及的“商品化权”的法律界定、正当性基础和保护范围，浅谈对虚拟角色名称、电影名称、乐队名称和自然人姓名在商标注册和使用范围内的保护。

一、“商品化权”的界定

　　（一）“商品化权”的语源

　　1989年梅慎实先生在其著作《“角色”的权利归属及其商品化权指保护——兼论“济公活佛”角色的权利归属之争》中，将“商品化权”定义为：“将著作中的角色使用作为商品或服务标志的权利”。这是我国最早的关于“商品化权”的概念界定。1990年，郑成思先生在其所著《版权法》中，认为“‘公开权（Right of Publicity）’和‘商品化权（Merchandising Right）’处于人身权、商标权和版权等之间的边缘领域”，并将这一领域的权利概括为“形象权”。所谓“形象权”是指将真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等形象进行商业性使用（或称为营利性使用）的权利。

　　（二）“商品化权”的司法论证

　　根据北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号“TEAMBEATLES添•甲虫”商标异议复审案、北京市第一中级人民法院（2014）一中（知）初字第8924号“驯龙高手”商标异议复审行政诉讼案等众多司法判决中的表述，可以将“商品化权”理解为：电影作品名称、虚拟角色名称、乐队名称等经过传播和宣传具有了较高的知名度，能够产生直接而明确的指向。公众对这些名称的认可程度很高，因而这些名称对公众具有很强的号召力。当上述名称（作为商标）与商品或服务相结合时，其附随的号召力会产生“吸附作用”，吸引潜在的消费群体，增加交易机会和商业利益。因而，上述名称的“权利人”或“所有权人”享有的利用这些名称吸引潜在客户增加商业利益和商业价值的权利即为“商品化权”，应当得到法律保护。

二、法律基础之辩

　　由于“商品化权”非法定权利，司法实践涉及电影作品名称、虚拟角色名称、乐队名称等“商品化权”的案件中，对于“商品化权”的实质来源、保护必要性及可保护的范围都需要依据司法机关的自主裁量，导致其在商标领域的适用争议不断。

　　（一）商标注册申请阶段

　　《商标法》第32条前半段规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。争议焦点在于一些涉及到“商品化权”保护的部分客体在现有的民法体系中并不是“在先权利”的保护客体。例如，首先，因虚拟角色名称没有当作标识用于区别商品来源，虚拟角色名称的“所有人”无法将其注册为商标，因而无法受到《商标法》的保护；其次，因虚拟角色名称不属于《著作权法》保护的作品范围而无法受到《著作权法》的保护；再次，虚拟角色不享有人格权中的姓名权，因而虚拟角色名称不能得到姓名权的保护；最后，由于“商品化权”不是我国《民法》中明确规定保护的权利，虚拟角色名称的“所有人”更不可能直接主张“商品化权”来寻求救济。

　　现阶段，我国司法机关通过判例和司法解释利用已有的法定权利来保护“商品化权”的利益。

1、利用法定著作权来保护“商品化权”

　　根据《著作权法》第1条规定，该法保护文学、艺术和科学作品的创作和传播。根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第二章“权利客体的审查”第5条规定，人物称谓一般不作为作品给予保护。由此可见，在现有的《著作权法》框架内，人物称谓不享有著作权，因而不具有《商标法》第32条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中规定的“在先权利”，不能得到法律保护。

　　2017年1月10月，最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，该规定于2017年3月1日实施。其中第22条第2款规定：“对于著作权保护期限内的作品；如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度；将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。

　　我们可以将该司法解释第22条第2款的规定理解为在商标授权确权案件中，其赋予了符合条件的作品名称、作品中的角色名称扩大范围的“著作权”保护。但仍需满足如下条件，作品名称、作品中的角色名称依附的作品在著作权保护期限内，并且具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，作品名称、作品中的角色名称的权利人便可以在商标授权确权案件中主张其拥有《商标法》第32条中规定的“在先权利”。

2、利用法定姓名权来保护“商品化权”

　　《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第20条规定：“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权”。

　　在迈克尔·杰弗里·乔丹与中国商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案（以下简称“乔丹商标案”）中，最高人民法院遵循该司法解释第20条关于姓名权的规定，在最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书中表述：“本院认为，在适用商标法第三十一条关于‘不得损害他人现有的在先权利’的规定时，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。”

　　不难看出，该案中对于姓名权的保护，其本质已不局限于人格权，而是将其扩大到保护有一定知名度的姓名中蕴含的“商品化权”。依照《民法总则》的规定，姓名权是人格权中的一种。对于姓名权的保护逻辑在于，姓名权是归姓名权利人所有的，他人在未经许可的情况下擅自使用该姓名的行为，即构成侵害姓名权。如果该项权利是《商标法》第32条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中规定的“在先权利”，那么“乔丹商标案”的审理方式应是主张在先拥有该姓名的权利人享有姓名权，他人在未经许可的情况下擅自将权利人的姓名申请注册为商标，即构成侵害他人现有姓名权的行为。至于相关公众是否认为该商标指代了权利人，是否认为标记有该商标的商品系经过该权利人的许可或者与该权利人存在特定联系，均不需要成为判定是否侵害《民法总则》体系中姓名权的考虑因素。而司法解释的规定和“乔丹商标案”的额外考量，恰恰体现了我国现阶段利用既有的姓名权对姓名的“商品化权”在商标授权确权案件中进行保护的探索。

　　需要注意的是，对于“商品化权”在商标授权确权案件中保护范围的认定，即当事人“商品化权”适用于哪类商品或服务之上，我们可以依照法院过往判例综合理解。在典型案例“驯龙高手”商标异议复审行政诉讼案中，法院判决认为，“目前商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了各类玩具、音像制品、图书、电子游戏、服饰、海报甚至主题公园等。因此，诉争商标指定使用的商品或服务若与知名电影衍生商品或服务的交叉，或者存在交叉的可能，则容易使诉争商标的权利人利用该电影的知名度及影响力，获取商业信誉及交易机会，从而挤占了原属于品牌经济发展的法律空间即知名电影作品名称商品化权范围”。因而，对于作品名称、作品中的角色名称等“商品化权”的保护范围被限定在两个层面，即：侵权商标指定使用的商品或服务若与“商品化权”的权利主体的衍生商品或服务的交叉，或侵权商标指定使用的商品或服务与“商品化权”的权利主体的衍生商品或服务存在交叉的可能。

　　不难看出，虽然“商品化权”不属于《商标法》第32条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中规定的“在先权利”，但由于其依附在其他具有法律明文规定的权利之中，我们在商标注册阶段仍要明确其特定背景、法律基础和保护范围，灵活运用。

　　（二）商标使用阶段

　　在商标实务中，经常会遇到侵权人没有申请商标注册、而直接将“商品化权”的保护客体用作商标使用的情形。在这种情况下，可以从《反不正当竞争法》第六条规定的“反混淆”入手来保护“商品化权”权利人的合法权益。

　　2019年修订的《反不正当竞争法》第6条规定：

　　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

　　1、擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

　　2、擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

　　3、擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

　　4、其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

　　依据本条规定，“商品化权”的保护客体如虚拟角色名称、电影名称、乐队名称和自然人姓名等，不可以被第三人在未经“权利人”许可的情况下擅自使用。《反不正当竞争法》第6条的规定从“反混淆”的角度，明确地禁止擅自使用“商品化权”客体的行为，为我们在商标使用阶段的授权确权提供了法律依据。

三、美国“商品化权”保护的司法经验

　　作为商业高度发达的国家，美国对于商品化使用的保护直接反映出“商品化权”本身的重要性。无独有偶，美国对于“商品化权”的保护方式与我国大致相同，即在现有实体法的框架内，通过司法判例扩大相关实体法的调整领域来实现对于“商品化权”的保护。

　　以美国通过扩大著作权保护范围以实现对于作品中角色名称的“商品化权”保护为例：美国《著作权法》认为作品中的角色名称起到的是一个非常抽象的代号作用。由于角色名称本身的抽象性和观赏者各自独特的认知程度，导致不同的观赏者对于作品中角色名称的理解可能大相径庭。这就使得法院无法对作品中角色的名称进行统一的判断，很难将不同的作品中的角色名称进行相互比较，因此大大增加了对于作品中角色名称的维权难度。而在现实生活中，作品中角色名称的商业性使用非常频繁。美国小说发行商往往将作品中的角色名称用于续集写作，授权给电影、电视剧、电视节目、电子产品及其他商品化活动使用，在收入来源中占据了很大的比重。面对如此庞大的商品化利益、智慧劳动和资本投入，作品的权利人自然不会希望“非权利人”免费使用。

　　在此背景之下，美国多州大法院都通过判例的形式，规定关于保护作品中角色名称的必备条件：首先，作品中角色名称的权利人应当证明侵权人接触过该作品中角色名称，其本质是证明该角色名称所依附的作品本身的知名度；其次，依据角色勾勒标准（Distinctively Delineated），作品中该角色的形象被勾勒得越饱满，其作品中角色名称的著作权越容易得到保护，主要的考量要素包括结合作品本身的主题、情节、顺序、背景设置、角色性格、角色对白等；再次，判断角色在作品中的功能性(Story Being Told)，从角色本身在作品中的地位和作用入手，如果角色的作用只是为故事发展所作铺垫，并不是观众所“关心”的角色，用于功能性较弱，则保护其著作权的可能性也会随之降低；最后，对比作品中角色名称与侵权人所用的标示文字的相似性。当作品中的角色名称符合上述独创性表达的条件时，这个角色名称可以成为著作权保护的客体而受到著作权的保护，进而实现对于权利人“商品化权”的保护。笔者认为，前述角色名称的保护要件对于我国在评判角色名称是否可以作为在先权利予以保护时具有重要的借鉴意义，尤其是在“商品化权”这一概念尚未走进法典的当下。

四、结语

　　“商品化权”的保护，对于作品知名度的维护和肯定、艺术创作的发展繁荣、有序市场秩序的维持起到了杠杆作用。现阶段，我国主要通过司法实践扩大有关实体法的保护范围来实现对于“商品化权”的保护和救济。在商标注册和使用阶段，我们要明确特定的背景、法律来源、正当性基础和具体的商品类别保护范围，灵活的运用“商品化权”原理保护权利人的合法权益。